网络赌博犯罪中开设赌场行为如何认定？_澎湃号

【案例要旨】行为人以牟利为目的，利用网络棋牌游戏应用，通过线下兑换虚拟币，实施开设赌场犯罪的，其行为构成开设赌场罪。 以游戏为名，通过缴纳报名费或者现金换取筹码参加游戏的形式，赢取筹码后能够兑换现金、有价证券或者其他财物的，其实质是赌博违法犯罪，应予以严惩。 实践中，涉案游戏平台的实控人往往利用游戏平台，设定“抽水”（抽头渔利）规则，组织网络赌博活动。 这类犯罪活动，具有“涉赌性质”特别明显的特征，认定犯罪相对比较容易，易言之就是出罪往往难度较大。 与此同时，为该类游戏平台提供软件开发以及技术上的支持的相关企业就存在作为“帮助犯”认定开设赌场罪的风险。 开设赌场行为的最显著特征就是在参赌人员每次投注资金中进行“抽头渔利”，而“抽成”行为则是判断行为人是否“以营利为目的”最有利佐证。

对充值额度及充值频率明显高于普通玩家的异常玩家要提升监管力度，如有违规操作的，及时采取查封账号的措施，如存在赌博行为的，尽早报警处理。 综上，田某与沈某的行为符合《赌博意见》中规定的开设行为，应当受到刑罚处罚，反观案例2及案例4中的游戏运营者，同时也是建立者，并未实施开设行为，因此并不构成开设赌场罪。 2018年11月至2019年5月，被告人廖某出资组建“大神工作室”，利用网络游戏“波克捕鱼”搭建的虚拟场景，采用出租账号、出售道具等方式接受投注，采用回购道具的方式向赌徒兑现人民币，以此开设赌场非法牟利。

谷加力承认，欢乐豆转账功能违反了规定，但他认为这是“行业通病”，“不少同行都这样做”，设计的出发点不在赌博，而是好友之间互赠欢乐豆。 辩护律师则认为，该功能违反的是部委规定，网站可以被罚款、整改，但不能作为整个网站被认定为赌博网站的理由，负责人也不应以开设赌场罪起诉。 中国青年报记者比对发现，在一家成立于2000年之前的知名游戏平台，1元人民币可购买10个平台虚拟币，10个虚拟币又可以兑换1万个“豆子”。 另一家大型的南方游戏平台，充值1元人民币可以获得10枚虚拟钻石，1枚钻石价值1200欢乐豆，且充值越多越划算。 开设赌场犯罪不仅给参赌人员造成直接的重大财产损失，还会造成巨大的资金外流，影响国家经济安全。 有些赌博类犯罪还伴随着网络诈骗、敲诈勒索、非法拘禁、偷越国（边）境等犯罪，严重影响社会秩序，危害我国公民的人身财产安全。

游戏的代理从实名注册到与平台签订协议，再到代理招募流程上以及代理行为规范上的合规辅导和监测都必须落实到位。 如果刑事风险属于“病在肠胃，火齐之所及也”的话，那么我们为什么不能“病在腠理，汤熨之所及也”之时施之以汤熨呢？ 所以，想治，要治未病，就需要把合规的必要性上升到应然的高度上来，不然就可能“在骨髓，司命之所属，无奈何也”。 当天，最高检还发布5个依法惩治开设赌场犯罪典型案例，以案释法，宣传揭示赌博犯罪的危害，引导民众明辨赌博犯罪，在全社会营造向赌博说“不”的良好氛围。

特别是在游戏对战界面要以滚动条的形式反复滚动提醒玩家禁止赌博。 正如在线下娱乐性质地下棋、打牌不涉及犯罪一样，线上的房卡棋牌类游戏本身亦不涉及犯罪和违规风险。 从“隐私政策阅读提示”首运弹窗提示开始，到“账户注销”，到玩家信息删除为止，全场景化地去关注每一个界面、每一个访问行为带来的违规、违法，甚至是刑事风险。 中国人民大学法学院证据学研究所副所长刘品新说，网络游戏产业良性发展的一个重要问题是解决刑事合规的问题，而在刑事合规里面，最有特色的就是网络赌博。 操纵结果：互动竞猜的结果，是一种随机性的结果，“商人”无法控制，但就最终出现的结果，则需要进行人工录入。

根据一审判决，131万注册用户中，欢乐豆不为零的用户共15.6万个，只占比11%。 律师二审新提交的数据分析报告还显示，该网站81%的玩家没有充值记录，仅是积分玩家；在有充值记录的玩家中，91%的用户没有与其他人交易的记录。 “最简单的一点，只要不被虚假宣传蒙住双眼，不要相信娱乐的同时还能赚钱，就不会落入这类陷阱。 ”张晓津进一步解释道，在网上使用棋牌类游戏软件时，要从正规的渠道下载使用。

赌博犯罪研究 麻将馆、棋牌游戏网站无罪辩护思路 知乎

本院认为，被告人王某1等人无视国家法律，为赌博游戏软件提供推广服务，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。 赌博网站的盈利方式具体有两种：1、向某宝代理商出售虚拟道具。 而淘宝合作商的盈利方式是通过以上的流转程序，赚取流转差价。 竞猜优胜者可以获得平台所提供的虚拟道具，这些物品无法直接在平台兑换为法定货币，但是可以通过第三方交易平台或者民间道具商人买卖，反向兑换为现金。 需要注意的是，一般成气候的交易平台或商人会从中抽取一定费用作为佣金。 随着网络游戏行业的蓬勃发展，网络游戏涉赌的案例也越来越多，网络游戏运营者是否构成开设赌场罪或其他犯罪，关键要看是否能够坚守住娱乐大众的初心。

从筹码兑换活动来看，作为资金结算业务，一般需要对平台进行端口接入等技术支持，或直接受到平台方雇佣和指使，自然会对于平台情况、筹码性质以及资金流水等情况有明确的认识。 有观点认为，由于网络空间犯罪活动往往采取匿名形式，若行为人对于服务提供对象缺乏“明知”，由于难以认识正犯的犯罪意图，而只停留于自己的行为被犯罪所利用的可能性时，原则上适用信赖原则，不能成立可罚的帮助。 需要明确的是，本罪不同于网络犯罪中针对帮助行为以司法解释拟制为正犯的特殊规定，具有独立的法益保护必要，因此也不必遵从共犯从属性的限制。 据《2019年游戏行业诉讼大数据报告》数据显示，棋牌游戏赌博案件占据游戏刑事案件的绝大多数，达到了67%，其中大部分是棋牌游戏平台涉赌等案件，尤其是房卡类棋牌游戏。 对于赌博犯罪，通说认为其所侵害的法益是以劳动或其他合法行为取得财产这一国民健全的经济法生活方式与秩序。 若游戏竞猜不与现金兑换功能关联，仅仅是单纯的娱乐，即便有实物商品或虚拟道具作为彩头，因其价值较小而无损于社会秩序，一般没有处罚的必要。

案例4中，波克科技股份有限公司（以下简称“波克公司”）是网络游戏“波克捕鱼”的运营商，该游戏本身并不具有赌博功能，如果有玩家利用游戏赌博，公司将封停账号并报警。 案例4中，波克公司对廖某等人开设赌场的行为并不明知，并且极力反对此种行为的发生，因此，波克公司并不涉及犯罪。 需说明的是，开设赌场罪中未规定单位犯罪，即使波克公司实施了开设赌场的行为，也应当由组织、策划、实施的人承担责任。 游戏竞猜的常见模式是，在对局开始时以具有不确定性的比赛内容预测发起竞猜活动。 参与者可以根据自身对游戏的理解和喜好，自由选择站队，并使用平台所规定的积分或者游戏币（类似直播平台的鱼丸、银豆等）作为筹码下注。 一般来讲，平台开设竞猜的目的并不是为了以此营利，而是作为玩法吸引用户并增强其参与感。

因此，自发参与虚拟货币兑换借此获取非法利益的运营方也会有被追究刑事责任的风险。 开设赌场罪，是指开设以行为人为中心，在其支配下供他人赌博的场所的行为。 需要特别注意的是，虽然事实上营利目的作为主观超过要素多构成赌博犯罪的责任要件，但相关法律并未明确规定。 在这种模式下，虽然平台不直接开设兑换现金功能，但在平台所兑换物品可以通过回购实现变相兑换现金。 若竞猜平台将可回购商品作为筹码兑换奖励，性质与赌博机兑奖相类似。 对此，北京师范大学中国刑法研究所副所长彭新林指出，“App线上赌博和线下赌博的本质是一样的。

涉嫌赌博的应用软件有一个显著的特征，就是具有相关的提现功能，如果大家发现能够提取现金或者获得有价值实物之类的软件、应用，请及时向公安机关举报。 总之，不论线下还是网络，想通过赌博“发家致富”是行不通的，只会越陷越深，甚至债台高筑。 针对赌博犯罪的新形势、新变化，今年3月1日施行的刑法修正案（十一）对刑法第303条进行了修订。 “刑法修正案（十一）将开设赌场犯罪第一档法定最高刑从原来的有期徒刑三年提高至五年，并增加了组织参与国（境）外赌博罪的新规定。 ”苗生明在发布会上表示，这是国家进一步准确打击赌博犯罪，精细立法、科学立法的体现，对有效遏制当前赌博犯罪活动高发态势具有积极意义。 “新型开设赌场犯罪具有较强的欺骗性和隐蔽性，犯罪链条长、涉案人员多，各环节分工明确，犯罪集团化特征明显。

第八条 国家工作人员参赌、设赌或者为赌博提供条件、通风报信的，除依照本条例规定从重处罚外，并由所在单位给予行政处分。 除了对棋牌游戏平台本身制定严格的政策约束外，相关机构对于棋牌游戏可能涉及的赌博问题也采取了严打措施，如2017年2月，广电总局针对部分已获得版号的游戏展开了一系列的复查行动，处于“涉赌”边缘的棋牌游戏就是严查的目标之一。 闲暇时分、逢年过节、亲友聚会，打几圈麻将，让家人朋友在聚会过程中增添几分欢快。 打麻将已然成为普罗大众聚朋会友、休闲娱乐的一种健康娱乐活动。

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